João Manoel Galdi
Decisão de André Mendonça não pegou os mais atentos de surpresa
A decisão do ministro André Mendonça de suspender, por 60 dias, os pagamentos dos acordos de leniência firmados durante a Operação Lava Jato para renegociação de seus termos não pegou os mais atentos de surpresa. Este autor mesmo, em texto anterior, já havia apontado como provável o movimento do STF. A referida decisão ocorreu no contexto de tentativa de conciliação na ADPF 1.051/DF, em que se pleiteia, dentre outros, a declaração de um estado de coisas inconstitucional em decorrência dos prejuízos às sociedades empresárias na Lava Jato, o que demandaria uma revisão ampla dos acordos de leniência.
A proposta de conciliação atinge, na verdade, uma discussão mais sensível a respeito da definição da reparação integral, contida no Art. 16, §3º da Lei 12.846/2013 e no Art. 37, VI do Decreto 11.129/2022. Neste sentido, a quantificação é o elemento-chave a ser discutido tanto pelo Ministério Público Federal quanto pelas sociedades empresárias envolvidas.
A matéria, porém, é extremamente difícil e não conta, no Brasil, com parâmetros na literatura jurídica. É especialmente construída pela jurisprudência, com destaque para as decisões do Tribunal de Contas da União – o recente processo TC 011.717/2021-1 trouxe maior segurança para a temática –, e pelas próprias leniências já firmadas – e agora questionadas.
Com base nas referidas decisões, bem como no tratamento internacional da matéria, existem alguns parâmetros a serem observados para uma discussão madura:
1. Os valores pagos a título de propina devem ser reputados como dano presumido, uma vez que contratação poderia ter sido obtida com preço menor sem o pagamento da vantagem indevida;
2. Os danos emergentes, para fins de reparação integral, envolvem eventual sobrepreço e superfaturamento – a serem aferidos a partir dos valores de mercado vigentes e do documento de formação de preços –; os danos sociais relacionados à paralisação dos serviços públicos; os possíveis valores antecipados e não cumpridos contratualmente e os montantes relacionados ao inadimplemento e suas cláusulas penais, caso a contratação não tenha atingido a prestação esperada;
3. Confirmada a premissa fática da cartelização, os danos decorrentes da perda do desconto de concorrência devem ser tidos enquanto danos emergentes, podendo ser aproveitados os parâmetros já existentes no Cade;
4. Os acordos de leniência precisam considerar os lucros cessantes. Assim, deve ser avaliada eventual paralisação da atividade econômica pública. Além disso, é importante que o ressarcimento considere a perda de uma chance que pode ter ocorrido a partir da contratação viciada, inclusive da obtenção de novos negócios, bem como a ausência de economia em eventuais contratos de eficiência celebrados;
5. O lucro da intervenção também é elemento a ser objeto da reparação integral, a fim de afastar o enriquecimento sem causa da sociedade empresária. O Art 26, §1º, III do Decreto 11.129/2022 confirma esse posicionamento, devendo aferir eventuais lucros decorrentes de contratos conexos celebrados justamente em razão da primeira contratação contaminada. O elemento central a guiar a apuração aqui envolve a aplicação da teoria da causalidade direta e imediata;
6. A possível verificação de contratos eventualmente deficitários para as sociedades empresárias não quer significar a ausência de lucros. Eventuais obtenções de requisitos de habilitação para contratações futuras, expertises, bem como o lucro reputacional precisam ser considerados enquanto vantagens obtidas;
7. Despesas e custos tributários e regulatórios evitados pela pessoa jurídica a partir da contratação ilícita também devem ser enquadrados enquanto vantagem indevida, conforme Art. 26, §1º, II do Decreto 11.129/2022;
8. A multa aplicável com base nos Arts. 6º e 16, §2º da Lei 12.846/2013 deve ser especificada em rubrica separada, de modo que se evite a criação da chamada “multa híbrida”, questionada pelos autores da ADPF 1.051/DF;
9. Os parâmetros apontados são referenciais para a mensuração total da reparação integral e devem ser perseguidos na maior medida do possível, com vistas ao retorno ao status quo ante. Neste sentido, o Art. 37, V do Decreto 11.129/2022 trata da recuperação da “parcela incontroversa do dano” como elemento essencial para a celebração da leniência. A expressão deve ser entendida enquanto a parcela possível de ser mensurada efetivamente;
10. Para além da regra citada acima, existem outros fundamentos para flexibilização do princípio da reparação integral. O dever de ressarcimento aproxima-se mais do Direito Civil e, portanto, deve levar em consideração as críticas lá existentes ao princípio – como a dificuldade de sua estimativa – bem como as flexibilizações já lá apontadas, inclusive positivada no Art. 944, parágrafo único do Código de 2002. Assim, a reparação integral proposta pela legislação administrativa deve ser vista como reparação possível-suficiente.
Para o futuro das leniências, fixar parâmetros sólidos na definição do ressarcimento, mas ao mesmo tempo reconhecer que a reparação não precisa ser sempre integral, significa que se demonstrará à sociedade que os custos de continuar na persecução a qualquer preço podem não ser economicamente racionais, dispendendo recursos e pessoas que poderiam ser utilizados para outros casos e outras investigações. Significa dar um voto de confiança nas instituições, acreditando que os valores obtidos, de fato, são os que se entendem legítimos, racionais e possíveis. Seria um instrumento bastante profícuo para evitar a sobreposição de órgãos de controle, garantindo também a segurança jurídica de todos os participantes e a continuidade do instituto da leniência.
https://www.jota.info/artigos/dez-parametros-para-a-revisao-dos-acordos-de-leniencia
GAV Advogados 
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